电脑上预装微软办公软件有可能是盗版软件

微软公司调查发现，YJ公司长期从事预装Microsoft Office Professional Edition2003（以下简称“Office2003”）、Microsoft Office Ultimate 2007（以下简称“Office2007”）、Windows7软件作品的经营性活动。仅在2012年10月至11月两个月期间，微软公司先后四次通过公证保全方式购买的8台笔记本电脑，均安装有盗版的Office2003、Office2007、Windows7软件，而在2013年3月19日微软公司申请的诉前证据保全过程中，亦发现YJ公司在其销售的电脑中安装盗版Windows7软件。微软公司为维护合法权益，请求法院判令YJ公司立即停止侵害行为并赔偿经济损失、消除影响。

一、YJ公司于判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失5800000元；

二、YJ公司于判决生效之日起十日内支付微软公司为制止侵权行为所支付的合理费用300000元；

三、驳回微软公司的其他诉讼请求。

一审判决后，被告不服，向湖北省高级人民法院提起上诉，二审判决如下：

驳回上诉，维持原判。

在本案中，法院确定的赔偿数额并非是依照微软公司因被侵权而造成的实际损失计算，其的财报净利润率作为计算赔偿额的唯一依据，而应作为酌定赔偿数额的参考因素之一。本案法院依据YJ公司的企业规模、侵权软件数量、被控侵权软件的市场利润及微软公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定YJ公司赔偿因复制安装Windows7旗舰版软件的侵权行为造成微软公司经济损失5400000元；因复制安装Office2003、Office2007软件给微软公司造成的经济损失为400000元，共计5800000元。

在赔偿数额方面，《计算机软件保护条例》第二十五条：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定”。《著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。

从以上规定来看，我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式：①被侵权人因侵权遭受的损失；②侵权人因侵权获得的收益；③法定赔偿。而最高法院在司法解释中有更为明确的计算方式。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)第二十四条：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”；解释第二十五条：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”这些法条让法官在行使自由裁量权的时候，应当参照综合情节加以确定。

在司法实践亦认可这种方法。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（以下简称《意见》）第三十一条规定：“软件最终用户侵犯计算机软件著作权的，可以按照以下方法确定赔偿数额：（一）原告合理的许可使用费；（二）正版软件市场价格”。在我国的软件侵权司法实践中，很多法院事实上也是根据“原告正版软件市场价格×被告使用侵权软件的数量”来参考侵权人的赔偿数额。

本案中，法院认为按照日平均销售79台电脑的数量推算，在侵权期间共销售电脑的数量为12087台（即153天×79台=12087台）。按照Windows7旗舰版操作系统软件的建议零售价格2460元计算，YJ公司的侵权行为造成微软公司减少软件销售所得为1098.882万元（即4467台×2460元=1098.882万元），在本案双方当事人均未举证证明微软公司发行Windows7软件单位利润的情况下，一审法院酌定银嘉公司因复制安装Windows7软件造成微软公司经济损失为5400000元。

不仅如此，本案中参考“原告正版软件市场价格×被告使用侵权软件的数量”也是符合最高人民法院的相关司法政策。在《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条：“全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验… …积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。… …对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”